AVOCAT DROIT DU TRAVAIL

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    La discrimination peut être directe ou indirecte. Si elle est directe alors le traitement inégal est voulu et résulte de l'intolérance d'une personne ou d'un groupe de personnes vis-à-vis des caractéristiques individuelles présentées par le ou les discriminés. La discrimination est par contre indirecte si elle se fait involontairement, et s'appuie sur une disposition, un critère ou une pratique apparemment neutre mais qui désavantage néanmoins les personnes concernées.

    La discrimination peut s'exercer à différents niveaux, notamment dans le monde du travail (accès à l'emploi, à la formation professionnelle, détermination de la promotion professionnelle...), dans l'Éducation (différence des conditions d'inscription, d'admission et d'évaluation...), dans le domaine de la protection sociale (revenu minimum d'insertion, caisse de maladie, prestations familiales...) et quand il s'agit de l'accès et la fourniture de biens et services (accès au logement, conditions de bail, de souscription d'assurance,...)
L'article 2 de la Déclaration universelle des Droits de l'Homme de 1948 des Nations Unies écarte toutes sortes de discrimination et reconnaît les droits universels (ex.: égalité devant la loi, droit d'asile, droit à l'éducation...) à tout le monde.


Discrimination raciale

On entend par origine à la fois les origines nationales, le milieu dont on est issu et le lieu ou l’on vit. Une personne de nationalité française mais d’origine étrangère est très souvent discriminée à l’embauche. De même, pour une personne issue d’un milieu défavorisé ou habitant dans une banlieue parisienne. Parfois cumulés, ces éléments d’information rebutent les employeurs et peuvent constituer de véritables obstacles. Diverses mesures tentent de pallier à ce type de discrimination sociale : politique d’intégration de certaines grandes écoles, mise en place du cv anonyme. Les aprioris concernant ce type de discrimination ne sont pas raciaux, mais avant tout sociaux.

Les méthodes de recrutement ou d’évaluation des candidats à un emploi doivent être pertinentes au regard de la finalité poursuivie (art. L. 121-7 du Code du travail). Le comité d’entreprise doit être informé, préalablement à leur utilisation, des méthodes et techniques d’aide au recrutement (art. L. 432-2-1 du Code du travail).

En tout état de cause, le recours à la psychologie clinique, dont la fiabilité a pourtant été établie scientifiquement, n’a pas lieu d’être dans une procédure de recrutement car elle ne se limite pas à évaluer les candidats dans le seul cadre d’un projet d’embauche.
Le recours à une technique présentant une marge d’erreur importante ou des résultats aléatoires ne répondrait pas à l’obligation de pertinence. Peuvent être considérées comme telles, l’astrologie, la numérologie, voire la graphologie, qui de plus sont des méthodes qui ne présument en rien des qualités professionnelles.

Le recruteur qui utilise des méthodes de recrutement qui ne sont pas pertinentes au regard de la finalité poursuivie, transparentes et confidentielles encourt des sanctions civiles et pénales.

Par ailleurs, les informations qui peuvent être demandées au candidat doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l’emploi.
Ainsi, on ne peut pas demander à un candidat des renseignements concernant sa vie privée.

Néanmoins, cela reste difficile en pratique d’établir que la décision d’embauche d’un candidat par rapport à un autre ne résulte pas de la prise en considération de faits objectifs mais est, en réalité, discriminatoire.

LES PREUVES:

Selon l’article L. 122-45 du Code du travail : «En cas de litige (…) le candidat à un recrutement, à un stage ou à une période de formation en entreprise présente des éléments de fait laissant supposer l’existante d’une discrimination directe ou indirecte. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles».

C’est donc l’auteur des faits qui doit prouver l’absence de discrimination à l’encontre du candidat.

Quels sont les moyens de preuve qui sont recevables ?

En matière de discrimination, la preuve est libre. Tous les moyens sont admis.
Vous pouvez donc utiliser tous les moyens en votre possession pour apporter la preuve de faits laissant supposer une discrimination, tel que des mails, des témoignages, des courriers.
Les preuves obtenues de façon déloyale sont toutefois irrecevables pour le juge.

Notez que le salarié qui témoigne en faveur de la victime d’une discrimination ne peut pas être sanctionné ou licencié pour cette raison (article L. 122-45 du Code du travail).

C’est à la victime et/ou au ministère public de prouver l’existence de la discrimination.
Il leurs incombe de rapporter la preuve des éléments constitutifs de l’infraction.
L’accusé bénéficie de la présomption d’innocence (article préliminaire du Code de procédure pénale).

Il faut apporter deux éléments pour qu’une condamnation soit prononcée :
          - vous devez prouver que la mesure repose sur un motif illégitime car elle relève d’un motif discriminatoire.
          - Vous devez apporter la preuve que l’accusé a bien eu l’intention de vous discriminer.

La preuve par le testing est-elle recevable ?
Selon la Cour de cassation, la preuve recueillie par testing est valable. (Cass. crim. 11 juin 2002 n° 01-85.559)


   


La discrimination consiste à défavoriser une personne en raison de ses caractéristiques ou choix personnels :
  • son origine,
  • son sexe,
  • son origine ethnique,
  • son âge,
  • ses caractéristiques génétiques,
  • son handicap,
  • son état de santé,
  • son état de grossesse ou de maternité,
  • sa religion,
  • ses convictions politiques ou ses activités syndicales,
  • son orientation sexuelle,
  • ses moeurs,
  • sa situation de famille,
  • son patronyme
  • son apparence physique.



Les auteurs de discrimination directe, indirecte ou ordonnant l'exécution d'actes discriminants commettent un délit et encourent une peine de 3 ans d'emprisonnement et de 45.000 euros d’amende.

Les licenciements discriminatoires sont frappées de nullité et ouvrent droit à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi.
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